一、案例背景
我公司摘得西咸新區500畝地，計劃將地分三塊來做，其中的260畝地做成文化項目(演藝+電競+商業)，130畝地做成“商服“，210畝地做”商住“，由于程序的限制，合作者動作會比較慢，項目一期我們考慮自己來做，后期會通過股權轉讓、其他投資人收購我們股權的形式引進其他投資者來合作開發。合作中間，涉及股權方面后期所得稅方面的問題，想向您請教以下問題：
后期合作者陸續進入，逐次收購股權，就會存在溢價，每溢價一次，收益就要一次交稅，溢價越高，交稅越多，我們想把一部分溢價傾斜到分紅上，比方說：我們持股51%，其他投資者持股49%，本來按照持股比例來分紅，我們是否可以約定我公司第一年享有60%的分配權，第二年享有70%的利潤分配權，第三年享有80%的利潤分配權，以此形式，將部分溢價通過后期定向分紅的方式來逐步釋放出來，來達到一定的平衡。這種方式，法律是否允許?稅務上對于這部分，尤其是利潤分配的方案，是否允許?是否存在限制或者禁止性的規定?
筆者本文借以上案例背景，僅圍繞“有限公司”定向分紅主題來為大家展開分析。
二、案例分析
(一)定向分紅違法嗎?
首先，以上案例操作思路，理論上是可行的，實操中也常見利用“同股不同權”來進行“表決權差異安排”(不均衡表決權)、“分紅權差異安排”(不均衡分紅、定向分紅)的操作，這都得益于《公司法》中“但另有約定除外”法律兜底條款的設置和安排，使得原本為強制性的法律規范轉變為任意性法律規范，從而使這些規范具有填補公司章程空白的功能。所以說，不按出資比例分紅是《公司法》所允許的。但，此處需區別有限公司和股份有限公司來為大家作簡要說明。
對于有限公司而言，“同股不同權”并非新規定。現行《公司法》并未禁止有限公司設置“同股不同權”，股東出資比例與表決權、分紅權的比例，都是可以在章程中進行特別約定，有些地方的工商局會接受個性化的章程條款設計。如：2020年深圳出臺的《深圳經濟特區科技創新條例》、《深圳經濟特區商事登記若干規定》便明確了關于深圳“科技企業”可以設置特殊股權結構”地方政策。但需強調的是，僅指“科技企業”而非“深圳地區所有類型公司均可設置同股不同權”。對于深圳的非科技類企業，以及有些地方工商局不能接受個性化的章程條款設計的情況，則可通過公司所有股東簽訂股東協議書的方式來另行約定。
對于股份有限公司，現行《公司法》則規定股份公司必須“同股同權”，在目前制度安排下，僅有在創業板和科創板上市的股份公司可以“同股不同權”，即我們通常所講的所謂“表決權差異安排”。之所以對股份有限公司有特殊規定，在于我國目前資本市場治理結構還不完善，對于AB股的制度安排尚處于試點和完善階段，尚不具備全面放開AB股操作的條件。其實，同股不同權最早起源于美國，后逐漸被其他國家所效仿。1994年，紐交所便開始允許公司在IPO的時候采用雙重股權結構。由于當初中國內地、香港不存在此制度安排，導致百度、京東、愛奇藝、京東、百度等很多巨無霸企業，都是采取同股不同權結構在美國上市的，還有阿里巴巴當初想在香港上市，因為港股不接受AB股制度，最后也是去了美國納斯達克。中國大陸及香港交易所是在近幾年才允許“同股不同權”。2018年，香港聯交所正式發布了《新興及創新產業公司上市制度的咨詢總結》，香港開始接受“同股不同權”的公司治理結構，小米公司成為香港第一家在港交所上市的同股不同權的公司。同樣是2018年，中國大陸開始允許創業板和科創板上市的股份公司可以“同股不同權”，優刻得(股票代碼：688158)于2019年9月27日通過上交所審核，并于2020年1月20日在科創板掛牌上市，成為A股“同股不同權”第一家上市公司。
所以，對于股份有限公司(上市)而言，同股不同權更是多“表決權差異安排”(不均衡表決權)，主要想實現的是對公司控制權的牢牢把握，因為一旦上市，成為公眾公司，投資者手里所持有的每一手股票的市值都是相同的，不會再存在定向分紅的問題。而對于有限公司、非上市股份有限公司而言或者是擬上市的股份有限公司在上市之前，更多是傾向于“分紅權差異安排”(不均衡分紅、定向分紅)，主要想實現是公司上市前股權架構的搭建、整改遺留問題以期滿足上市條件以及合理降低稅負的目的。(關于“有限公司”與“股份有限公司”的區別，請參考筆者另外一篇原創文章《有限公司與股份公司的七大區別》)。
(二)超額分紅能否享受免稅優惠?
就稅務層面而言，需要注意的是，對于超過按照出資比例計算的部分(以下簡稱：“超額分紅”)是否能夠享受居民企業間股息免征企業所得稅的優惠，目前，實務中，對此操作，口徑不一，有觀點認可，有觀點不認可，還存在折中觀點。實務中主要有以下不同觀點：
(1)既然《公司法》規定在公司全體股東或公司章程另有約定不按出資比例分配，且該公司股東會已經通過決議的，股東不按照股權比例取得的股息(哪怕是超過股權比例的股息部分)都可以享受免稅待遇;
(2)對于超過股權比例分得的股息部分，不屬于符合條件的居民企業間的股息紅利所得，應當繳納企業所得稅;
(3)股東協商后同意不按股份比來分，一個分的多一個分的少，那么多分的一方多分到的利潤應就實際分得部分和按比例分得部分的差額視同投資成本的收回，減少股東的投資成本。”(江蘇省常州地方稅務局2012年度企業所得稅匯算清繳政策口徑問題解答)
(4)企業法人股東實際取得的超過出資比例的部分應視為其他股東將應按出資比例收取的部分分紅捐贈給該股東，應并入該股東的應稅所得計算納稅;
(5)全體股東約定或公司章程規定不按股權比例進行分紅背后隱藏了股東之間的真實交易事項。即：應將不按照股權比例進行分配的約定，視為部分股東將其享有的股權上的財產權利中的“分紅權”轉讓給了另外的股東，這屬于“股權”中的部分權利的轉讓問題。
盡管觀點很多，但筆者認為，與其探討以上觀點誰更新穎獨特，見解更獨到，對于實務指導意義不是太大，且留給那些學者和理論派去爭論吧，我們能夠做到應該是，在政策尚未徹底明確，還給我們留有空間和余地的時候，更好的運用《公司法》以及《企業所得稅法》的規定，在合法性、合規性的基礎上合理運用同股不同權的設計和安排，首先，做到滿足公司持股各方對風險回報以及對控股權的不同要求，其次，要考慮在一定程度上實現稅負的優化和降低，筆者認為，這才是經營者要著重要考慮的問題。況且，實務中，已經有很多企業成功操作案例在先，諸如：
(1)2020年7月7日申報創業板IPO的常州匠心獨具智能家居股份有限公司(以下簡稱：”匠心獨具“)，在擬上市前，該公司原法人股東將股權轉讓給新受讓法人股東，然后通過定向分紅，將擬上市主體公司內的未分配利潤分配給新受讓股權的法人股東，解決股東受讓股份帶來的資金壓力，且避免向個人股東分紅的個人所得稅，進行了合理避稅，另外新受讓法人股東注冊地址為浙江省寧波市北侖區梅山，可享受稅收優惠地優惠政策。(該公司2021年3月11日已通過上市委會議審議，5月28日提交注冊，并于8月2日收到了注冊生效的通知。)
(2)2020年7月29日向深交所申報材料的營口風光新材料股份有限公司(以下簡稱“風光新材”)，在擬上市前，風光新材實控人新設了一個法人公司，法人公司的股權結構和風光新材一樣，新法人公司認繳風光新材注冊資本，之后，風光新材向新法人公司定向分紅，此分紅款免稅，新法人公司拿到定向分紅的資金后用于增資、借給實控人歸還占用的風光新材資金、為員工認繳持股平臺提供資金支持，可謂“一石三鳥”。(2021年6月18日通過上市委審核，尚未取得證監會注冊結果)
(3)2020年7月6日杭州大地海洋環保股份有限公司(以下簡稱“大地海洋”)申報創業板IPO，其大股東是自然人股東，采用了向自然人大股東定向分紅，根據個人所得稅法，需要繳納20%的個人所得稅。雖不像前“匠心獨具、”風光新材“借新設法人公司，避免向個人股東分紅的個人所得稅進行合理避稅。但借此間接解決了股東實際出資的問題，為順利上市做好了鋪墊(“上市才是第一目的，舍不得孩子套不到狼”)。(2021年3月18日通過上市委會議，2021年7月21日取得證監會注冊結果。)其中關于營口風光新材料股份有限公司的案例可見德居正財稅石波老師原創文章《有限公司定向分紅稅務籌劃案例解析》。另外兩個案例內容詳情，如有需要，可微信聯系何曉15991618680。
另外，當前企業所得稅納稅申報表的填報邏輯的修正過程，在一定程度上也反向驗證了或者支持了關于“同股不同權”下取得超額投資收益可以免稅的處理，國家稅務總局《關于發布〈中華人民共和國企業所得稅年度納稅申報表(A類，2014年版)〉的公告》(國家稅務總局公告2014年第63號)附件2《〈中華人民共和國企業所得稅年度納稅申報表〉填報說明》對居民企業之間的免稅投資收益欄規定：此欄填報“納稅人按照投資比例計算的歸屬于本公司的股息、紅利等權益性投資收益金額”。這一規定在一定程度上意味著居民企業取得超出投資比例分配的股息、紅利在年度所得稅匯算清繳不能享受免稅待遇。
但顯然國家稅務總局公告2014年第63號的規定，與《公司法》的相關規定是不相符合的。因此，隨后，在國家稅務總局所得稅司2015年3月17日發布的《關于企業所得稅年度納稅申報表表部分填報口徑的通知》(稅總所便函〔2015〕21號)之附件《關于企業所得稅年度納稅申報表若干填報口徑修改意見》第八條便將“納稅人按照投資比例計算的歸屬于本公司的股息、紅利等權益性投資收益金額”修改為：“填報納稅人按照投資比例或者其他方法計算的，實際歸屬于本公司的股息、紅利等權益性投資收益金額”。筆者認為此處的“其他方法”就包括“不按照出資比例分紅(不按持股比例分配的超額分紅部分)”，此處紅色加粗標記的地方是想要特別強調：取得的必須是實際歸屬于本公司的股息、紅利才能夠免稅，否則不能享受免稅優惠。
另外，在國家稅務總局2015年第76號公告發布的《企業所得稅優惠政策事項辦理辦法》之附件1《企業所得稅優惠事項備案管理目錄(2015年版)》中進一步規定，在辦理“符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益免征企業所得稅”優惠備案時，“若企業取得的是被投資企業未按股東持股比例分配的股息、紅利等權益性投資收益，還需提供被投資企業的最新公司章程”。之所以要求提供被投資企業最新公司章程，筆者認為旨在確認是否有專門約定特殊分配條款，以防弄虛作假，偷逃稅款之舉。
綜上所述，筆者的觀點是，對于有限公司而言，結論是法律允許進行“同股不同權”下的定向分紅操作，對于“超額分紅”可以享受居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益免征企業所得稅，即使某些地方對此表示不予認可，納稅人也要給予合理的商業理由去做保護自身合法權益的據理力爭。但是“同股不同權”下的定向分紅，不能是隨意任性為之，至少要滿足以下前提條件：
1、同股不同權要有企業經營實質和特點作為支撐，能夠證明其利潤分配方案具有合理的商業邏輯和目的。比方說，因股東階段性貢獻大小的不同而設置的定向分紅條款，還應有股東會決議、公司章程、利潤分配方案等能夠證明業務真實性、合理性、合法性的資料，而且還應符合時間邏輯，避免有臨時性調整安排的“嫌疑”。
2、如果證明了其分配方案的合理性，在企業所得稅年度匯算清繳前，應留存好以下資料備查：
①被投資企業最新修訂的公司章程，
②被投資企業股東會(或股東大會)利潤分配決議或公告、分配表;
③匯算清繳時，留存被投資企業填報的加蓋主管稅務機關受理印章的《中華人民共和國企業清算所得稅申報表》及附表三《剩余財產計算和分配明細表》復印件;
④投資收益、應收股利科目明細賬或按月匯總表。
⑤其他相關佐證資料。
三、政策依據匯總
1、《公司法》第三十四條股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。
(筆者認為此條賦予了有限責任公司股東不按照比例分紅的權利，衍生出來有限責任公司可以定向分紅)
2、《公司法》第四十二條股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外。
3、《公司法》第一百零三條股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。
4、《公司法》第一百二十五條股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證。
5、《公司法》第一百二十六條股份的發行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應當具有同等權利。同次發行的同種類股票，每股的發行條件和價格應當相同;任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額。
6、《公司法》第一百三十一條國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份，另行規定。(2019年1月30日，中國證券監督管理委員會發布了《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》(以下簡稱“《實施意見》”)便是對《公司法》此條款的運用。實施意見第二項第五條明確：允許特殊股權結構企業和紅籌企業上市。依照公司法第一百三十一條規定，允許科技創新企業發行具有特別表決權的類別股份，每一特別表決權股份擁有的表決權數量大于每一普通股份擁有的表決權數量，其他股東權利與普通股份相同。特別表決權股份一經轉讓，應當恢復至與普通股份同等的表決權。公司發行特別表決權股份的，應當在公司章程中規定特別表決權股份的持有人資格、特別表決權股份擁有的表決權數量與普通股份擁有的表決權數量的比例安排、持有人所持特別表決權股份能夠參與表決的股東大會事項范圍、特別表決權股份鎖定安排及轉讓限制等事項。
7、《深圳經濟特區科技創新條例》第99條明確規定“在本市依照《中華人民共和國公司法》登記的科技企業可以設置特殊股權結構，在公司章程中約定表決權差異安排，在普通股份之外，設置擁有大于普通股份表決權數量的特別表決權股份。有特別表決權股份的股東，可以包括公司的創始股東和其他對公司技術進步、業務發展有重大貢獻并且在公司的后續發展中持續發揮重要作用的股東，以及上述人員實際控制的持股主體。設置特殊股權結構的公司，其他方面符合有關上市規則的，可以通過證券交易機構上市交易”。
8、《深圳經濟特區科技創新條例》(2020年11月1日起施行)第九十九條在本市依照《中華人民共和國公司法》登記的科技企業可以設置特殊股權結構，在公司章程中約定表決權差異安排，在普通股份之外，設置擁有大于普通股份表決權數量的特別表決權股份。
有特別表決權股份的股東，可以包括公司的創始股東和其他對公司技術進步、業務發展有重大貢獻并且在公司的后續發展中持續發揮重要作用的股東，以及上述人員實際控制的持股主體。
設置特殊股權結構的公司，其他方面符合有關上市規則的，可以通過證券交易機構上市交易。
9、《深圳經濟特區商事登記若干規定》第四條商事主體備案包括下列事項：(一)章程或者協議;(二)經營范圍;(三)董事、監事、高級管理人員;(四)商事登記管理聯系人。
商事登記機關應當根據前款規定，按照商事主體類型，分別規定各類商事主體備案事項的具體內容。
公司依法設置特殊股權結構的，應當在章程中明確表決權差異安排。
10、國務院發布《關于推動創新創業高質量發展打造“雙創”升級版的意見》，明確提出“推動完善公司法等法律法規和資本市場相關規則，允許科技企業實行‘同股不同權’治理結構”。2019年1月28日，證監會印發《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》，該意見第(五)條規定，“依照公司法第一百三十一條規定，允許科技創新企業發行具有特別表決權的類別股份，每一特別表決權股份擁有的表決權數量大于每一普通股份擁有的表決權數量，其他股東權利與普通股份相同”。